Retskilde

Retskilde er en fællesbetegnelse for lov eller eller en dom eller et princip eller en sædvane eller andet, som danner grundlag for at fastlægge gældende ret; og dermed gældende retsregler. Dansk ret findes i mange andre typer retskilder end blot love. Det vil sige, at gældende love kun udgør en delmængde af gældende ret. Der findes uskrevne (ikke lovfæstede) retskilder, hvilket bl.a. skyldes, at Anders Sandøe Ørsted afviste lovfæstelse (kodificering) for dansk ret. Det har også betydning, at det oftest varer mindst 30 dage at vedtage en lov ifølge Folketingets forretningsorden § 17.

Definition

Retskilder kan defineres som de regler, som domstolene kan forventes at ville anvende ved afgørelsen af spørgsmål, der forelægges domstole (Alf Ross, Om ret og retfærdighed, 1953). Formuleret metaforisk kan man sige, at gældende ret udspringer af flere retskilder; hvoraf flere typer retskilder er påvirket af EU-retten. Seks vigtige typer retskilder i dansk ret er nævnt nedenfor.

Dansk ret

Forskellige retskildetyper

1) Den vigtigste type retskilde er lovbestemmelse (paragraf), der pga. sin skrevne form er den lettest tilgængelige type retskilde. Det følger af Grundloven § 22, at en lov skal kundgøres (offentliggøres). Offentliggørelse sker ofte i Lovtidende og på Retsinformation.dk

2) Retspraksis (præcedens) er også en vigtig retskilde. For at undgå vilkårlighed i retssystemet og ved domsafsigelse tilstræbes, at lige forhold bedømmes ens. Det følger af domstolshierarkiet, at en dom, der er afsagt af Højesteret kan blive en særligt vigtig retskilde som præjudikat.

3) En retsgrundsætning er et uskrevet princip, som ikke er lovfæstet. Kendte eksempler på retsgrundsætninger er proportionalitetsgrundsætningen og culpareglen, som fastlægger et erstatningsansvar, hvis tiltalte i en situation har handlet culpøst (ansvarspådragende). Retsgrundsætning er udviklet af retspraksis. Men ikke alle jurister er enige i, at retsgrundsætninger udgør sin egen retskildetype.

4) En retssædvane beskriver en handlemåde, som retsanvender har fulgt længe og til stadighed og i den tro, at retsanvender var forpligtet til at følge den handlemåde. Den nære relation mellem lov og sædvane fremgår af aftaleloven: "lov eller sædvane" (aftaleloven § 10, stk. 2). Se også købeloven § 62, stk. 2. Det er hovedreglen, at en retssædvane gælder på lovs niveau; retssædvane må ikke stride mod en lov; endvidere kan en ny lov ophæve en retssædvane.

5) Forholdets natur kan være en retskilde; men ikke alle jurister en enige i, at forholdets natur udgør en retskilde. Så forholdets natur er meget omdiskuteret. Selv om forholdets natur er nævnt i enkelte bestemmelser i retsplejeloven; bl.a. i §§ 207 og 210. Forholdets natur dækker over lidt friere overvejelser i afvejningen af modstående hensyn.

Forholdets natur kan efter omstændighederne omfatte rimelighed. At opfatte rimelighed som retskilde har belæg i erstatningsansvarsloven (EAL) § 23, stk. 1: “findes rimeligt under hensyn til ...” henholdsvis EAL § 24, stk. 1: “Erstatningsansvar kan nedsættes eller bortfalde, når ansvaret vil virke urimeligt tyngende for den erstatningsansvarlige, ...”

Se også forsikringsaftaleloven (FAL) § 37, stk. 1: “ ... med rimeligt fradrag for værdiforringelse ved alder, brug, nedsat anvendelighed eller andre omstændigheder.” Rimeligt er også nævnt i straffeloven § 13, stk. 2 om lovligt nødværge.

	Oversigt over de vigtigste retskildetyper, som er relevante for en borger.
Retskildeværdi		Disse retskilder er udgået fra retsanvender (domstol), jf. Grundloven § 3, 3. pkt.
Høj	1) Lovbestemmelse er en borger forpligtet af. Loven har hjemmel i Grundloven § 3, 1. pkt. Lovbestemmelse kan også kaldes paragraf.	2) Retspraksis er en tidligere dom i sag med lignende fakta (også kaldet præcedens, mens Højesteretsdom ofte betegnes præjudikat).
	4) Retssædvane, som borger tror, at han er forpligtet af; og som domstol har accepteret. Retssædvane må ikke stride mod en lov; endvidere kan en ny lov ophæve en retssædvane.	3) Retsgrundsætning er udviklet af retspraksis.
lav	5) Forholdets natur inkl. Retstradition og Rimelighed(sbetragtninger)

Diskussioner

Det er omdiskuteret, om retskilder danner et hierarki, eller om hver type retskilde har lige stor betydning, så fx forholdets natur har lige så stor betydning som retspraksis. Et andet omdebatteret spørgsmål er, om forarbejder blot er et supplement til lovbestemmelser, der inddrages ved lovens fortolkning.

Standarder kan være aftaleretlige retskilder.

Tidligere retskilde

I 1800-tallet var det ikke ualmindeligt at tælle naturretten med til en retskilde i dansk ret, men den opfattelse findes næppe mere.

Ikke retskilde for domstole

Folketingets Ombudsmands beretning (FOB) er ikke en retskilde for domstolene, men blot en vejledende udtalelse. Men efter omstændighederne kan FOB være en retskilde for offentlige forvaltningsmyndigheder.

Den retlige trinfølge

Foruden retskildehierarkiet findes også den retlige trinfølge. Den retlige trinfølge udspringer af legalitetsprincippet.

Den retlige trinfølge består af tekster, der tydeligt udspænder et hierarki:

• Grundloven er den højest rangerende retskilde.
• Almindelig lov
• Ministeriel bekendtgørelse (sjældnere kongelig anordning) er bindende for borger, virksomhed og offentlig myndighed (ligesom en lov). En bekendtgørelse har hjemmel i en lov. Både bekendtgørelse og lov offentliggøres i Lovtidende og på Retsinformation.dk
• Cirkulære (også kaldet tjenestebefaling eller instruks) er kun bindende for den offentlige myndighed, som cirkulæret er rettet til. Cirkulære har hjemmel i lov eller i en bekendtgørelse, som så har hjemmel i en lov.
• Planer
  • kommuneplan, som kun er bindende for den offentlige myndighed).
  • lokalplan, som er bindende for både borger og den offentlige myndighed. En lokalplan har hjemmel i planloven; nærmere planlovens kapitel 5. En lokalplan må ikke stride mod kommuneplanen. Desuden findes servitutter.
• Vejledning er næppe bindende. Dog er nogle dele af Finansministeriets Økonomisk Administrative Vejledning (ØAV) bindende.

For den offentlige forvaltning (især kommunal forvaltning) findes endvidere:

• administrativ praksis
• retningslinjer
• rettesnor
• paradigmer i digitalisering
• Myndighedsguiden på Folketingets Ombudsmands hjemmeside
• regulativer og vedtægter
• redegørelse og udredning

EU's retsakter

EU-retten støtter sin påstand om forrang over national ret på en dom, som den daværende EF-Domstol afsagde i 1964. Men med sin dom i Ajos-sagen har Højesteret vist, at national ret (i nogle tilfælde) kan ignorere EU-ret.

Hierarki af EU's retsakter

Primær ret omfatter Lissabontraktaten, som består af tre dele: Traktaten om den Europæiske Union (TEU) og Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF) samt den Europæiske Unions Charter om grundlæggende rettigheder.

Sekundær ret omfatter såvel de bindende retsakter:

• forordning gælder straks og har direkte virkning
• direktiv skal implementeres i national ret
• EU-Domstolens afgørelse er bindende for alle juridiske personer i et medlemsland. Mens EU-kommissionens afgørelse kun er bindende for adressaten.
• delegerede retsakter giver Kommissionen mulighed for at vedtage supplerende lovgivning
• gennemførelsesretsakter sikrer ensartet gennemførelse i alle medlemslande.

som de ikke bindene retsakter:

• henstilling fra EU-Kommissionen til medlemslande.
• udtalelse kan komme fra enhver EU-institution.

Retskilder ifølge Den Store Danske

Den trykte udgave af Den Store Danske Encyklopædi definerer retskilder som "de faktorer, som danner grundlaget for at opnå viden om, hvad der er gældende ret"; endvidere nævner Den Store Danske Encyklopædi disse typer retskilder:

Love og retspraksis som de to vigtigste; især retsafgørelser (altså præjudikater fra Højesteret, EU-Domstolen og den Europæiske Menneskerettighedsdomstol.) Hertil kommer retssædvaner og aftaler samt lovforarbejder. Endvidere er administrativ praksis og udtalelser fra Folketingets Ombudsmand nævnt. Endelig findes også forholdets natur og retsvidenskabens analyser.

Retskilder ifølge Juridisk Ordbog

Retskilder omfatter "de måder, hvorpå retsregler kan dannes". Ordbogen betegner følgende som retskilder: Lovgivning (i bred forstand, så også retsregler, som er udstedt i henhold til lov også er omfattet). Hertil kommer fortolkningsvarianter af lovbestemmelser. Domstolspraksis og administrativ praksis udgør en anden kategori af retskilder. Retssædvaner og lignende sædvaner udgør en tredje kategori. Som den fjerde og sidste kategori findes forholdets natur, der dog er en omstridt retskilde.

Derimod er juridisk litteratur ikke en retskilde; (så her er Juridisk Ordbog uenig med Den Store Danske.) I dag er den opfattelse, at retskilder udgør et hierarki blevet forladt.

En sigende retsgrundsætning

Retsgrundsætningen ignorantia juris non nocet betyder egentlig: ukendskab til lovgivningen fritager ikke for ansvar. Men denne retsgrundsætnings betydning kan mere sigende oversættes: ukendskab til retskilder samt deres fortolkning og anvendelse fritager hverken for ansvar eller straf.

Det fremgår af dommen U.1980.205 H, at en juridisk person kan blive dømt til at betale en erstatning for at overtræde culpareglen; selvom culpareglen ikke er en lov, men derimod en retsgrundsætning. Det er altså muligt at blive dømt på trods af, at den idømte ikke har overtrådt nogen lov. Men det strider ikke mod det strafferetlige princip om ingen straf uden lov. Det skal sammenholdes med, at kun en lov skal offentliggøres, jf. Grundloven § 22. Altså kan det være vanskeligt at kende alle retsgrundsætninger, som kan føre til domfældelse.

Se også

• Legalitetsprincippet
• Jura
• Retsvidenskab
• Erstatningsret

Litteratur og videre læsning

• Mads Bryde Andersen: Ret og metode. 2002. Gjellerup. ISBN 87-13-04862-7. side 131 - 163
• Bo von Eyben: Juridisk Ordbog. 14. udgave. 2016. Karnov Group. ISBN 978-87-619-3556-4
• Peter Blume: Retssystemet og juridisk metode. 2020. 4. udgave. Djøf Forlag. ISBN 9788757443288
• Bugge Thorbjørn Daniel m. fl.: Grundlæggende EU-ret. Jurist- og Økonomforbundet. 2011. 2. udgave. ISBN 9788757422641
• Jens Evald: Juridisk teori, metode og videnskab. 2. udgave. 2019. Djøf Forlag. ISBN 9788757438420
• Jens Evald: At tænke juridisk - juridisk metode for begyndere. 3. udgave. 2004. Nyt juridisk Forlag. ISBN 87-7673-010-7
• Carina Risvig Hamer & Sten Schaumburg-Müller (red.): Juraens verden - metoder, retskilder og discipliner. 2020. Djøf Forlag. ISBN 978-87-574-4778-1
• Hanne Marie Motzfeldt m.fl.: Fra forvaltningsjurist til udviklingsjurist - introduktion til offentlig digitalisering. 2020. Djøf Forlag. ISBN 9788757446920
• Carsten Munk-Hansen: Den juridiske løsning - introduktion til juridisk metode.  2. udgave. 2021. Djøf Forlag. ISBN 9788757451924

Referencer

Spire Denne juraartikel er en spire som bør udbygges. Du er velkommen til at hjælpe Wikipedia ved at udvide den.